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單資質(zhì)承接工程總承包，會有哪些風(fēng)險(xiǎn)？項(xiàng)目溝通管理的五大原則！

返回列表 發(fā)布日期：2022-03-02 08:59

資質(zhì)是主管機(jī)關(guān)監(jiān)督管理建筑活動的重要措施。

《中華人民共和國建筑法》（本文簡稱“《建筑法》”）第十三條規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！?/span>

根據(jù)住建部的資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，我國建筑行業(yè)設(shè)置有施工資質(zhì)、設(shè)計(jì)資質(zhì)、勘察資質(zhì)、監(jiān)理資質(zhì)等，但當(dāng)前并未單獨(dú)設(shè)立工程總承包資質(zhì)。

為促進(jìn)工程總承包模式的發(fā)展，住建部曾在《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見》建市〔2016〕93號中規(guī)定，工程總承包企業(yè)應(yīng)當(dāng)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)或者施工資質(zhì)（本文簡稱“單資質(zhì)”）。

但隨著工程總承包市場的發(fā)展與規(guī)范，住建部與發(fā)改委聯(lián)合制定《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》 [建市規(guī)〔2019〕12號]（本文簡稱“《工程總承包管理辦法》”），其中明確要求工程總承包企業(yè)需要同時(shí)具有與工程規(guī)模相適應(yīng)的工程設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)（本文簡稱“雙資質(zhì)”）。

“雙資質(zhì)”在房建和市政工程領(lǐng)域的提出代表了工程總承包模式發(fā)展的風(fēng)向，在此背景下，實(shí)踐中如果以“單資質(zhì)”承接工程總承包項(xiàng)目，法院會如何認(rèn)定，本文試做一探究。

單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項(xiàng)目合法性

的司法認(rèn)定情況

由于不具備工程總承包項(xiàng)下全部工作的資質(zhì)，單資質(zhì)企業(yè)承接工程總承包項(xiàng)目可能會被認(rèn)為存在重大過錯(cuò)而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

在(2020)甘04民終1032號案件中，甲公司作為EPC工程總承包人沒有施工資質(zhì)，將施工部分分包給乙公司。

一審法院認(rèn)為：案涉發(fā)包人與甲公司簽訂的《建設(shè)工程總承包（EPC）合同》、甲公司與乙公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)予認(rèn)可。

但二審甘肅省白銀市中級人民法院認(rèn)為：甲公司作為設(shè)計(jì)單位并無施工資質(zhì)，發(fā)包方未盡審查義務(wù)，與甲公司簽訂《建設(shè)工程總承包（EPC）合同》，存在重大過錯(cuò)，客觀上導(dǎo)致了違法轉(zhuǎn)包行為的發(fā)生，故應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

甲公司作為總承包方，在明知自己無施工資質(zhì)的情況下簽訂總承包合同存在重大過錯(cuò)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

隨著“雙資質(zhì)”的出臺和推廣，在房建和市政領(lǐng)域“單資質(zhì)”不符合建設(shè)行政主管部門對工程總承包企業(yè)的資質(zhì)要求也隨之明確。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》法釋(2009)14號第六條[3]的規(guī)定，法庭可以規(guī)范性文件作為裁判說理的依據(jù)。

在《工程總承包管理辦法》出臺并施行后，“雙資質(zhì)”將作為判斷企業(yè)是否具備承接房建和市政工程總承包項(xiàng)目資質(zhì)條件的重要標(biāo)準(zhǔn)，也將作為司法實(shí)踐判定工程總承包合同合法性的重要依據(jù)。

單資質(zhì)承包商將設(shè)計(jì)或施工工作

整體分包的司法認(rèn)定情況

根據(jù)《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（本文簡稱“《招標(biāo)投標(biāo)法》”）第四十八條第二款：“中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。

接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包?！钡珜τ凇皢钨Y質(zhì)”企業(yè)承接工程總承包項(xiàng)目而言，因缺少設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)，必然需要將沒有資質(zhì)的部分分包出去，而對于將設(shè)計(jì)或施工整體分包的行為是否構(gòu)成轉(zhuǎn)包、違法分包，在司法實(shí)踐中存在不同觀點(diǎn)。

1. 認(rèn)為將施工工作整體分包屬于違法分包的情況

(2015)魯民一終字第199號案件中，A咨詢院是一處電廠一期工程的總承包方。而后，A咨詢院作為發(fā)包方與B公司簽訂《工程施工合同》。

一審法院認(rèn)為：案涉《工程施工合同》實(shí)為A咨詢院將其總承包的建筑工程肢解轉(zhuǎn)包，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合同無效。

二審中A咨詢院提交了《資質(zhì)證書》，其中載明其業(yè)務(wù)范圍為電力行業(yè)甲級，市政行業(yè)（熱力工程）專業(yè)甲級，可從事資質(zhì)證書許可范圍內(nèi)相應(yīng)的建設(shè)工程總承包業(yè)務(wù)以及項(xiàng)目管理和相關(guān)的技術(shù)與管理服務(wù)。

但二審山東省高級人民法院仍然認(rèn)為：A咨詢院雖具有工程總承包資質(zhì)，且在與業(yè)主方簽訂的《總承包工程合作協(xié)議書》中對工程分包作出約定，但案涉工程中的地基基礎(chǔ)工程和主體工程不屬于可以分包的工程范圍，A咨詢院將該部分工程發(fā)包給B公司施工，違反了法律的禁止性規(guī)定，原審認(rèn)定案涉《工程施工合同》無效并無不當(dāng)。

2. 認(rèn)為將設(shè)計(jì)或施工整體分包合同合法有效的情況

(2019)粵01民終14501號案件中，發(fā)電公司（發(fā)包人）與甲公司（承包人）簽訂EPC工程總承包合同，甲公司具備環(huán)境工程（大氣污染防治工程）專項(xiàng)甲級工程設(shè)計(jì)資質(zhì)證書，證書中載明其可以從事建設(shè)工程總承包。

而后甲公司將其中的土建、安裝部分工作分包給乙公司施工。

一審法院認(rèn)為：甲公司將上述合同中涉及主體工程的土建、安裝工程分包給了乙公司，屬于將建筑工程主體分包，分包合同無效。

二審廣東省廣州市中級人民法院認(rèn)為：建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。

施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。本案中，甲公司與發(fā)電公司所簽訂的合同為建筑工程總承包合同。

甲公司作為工程總承包單位，其經(jīng)建設(shè)單位同意將施工部分分包的行為并未違反上述規(guī)定，屬于合法有效合同。一審法院認(rèn)為涉案合同無效，系因?qū)贤再|(zhì)認(rèn)定錯(cuò)誤而導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。

綜合上述裁判觀點(diǎn)，分包范圍是否屬于“主體部分”是人民法院判斷工程總承包商分包行為效力的焦點(diǎn)。對于單獨(dú)的設(shè)計(jì)合同或施工合同，主體部分工作相對容易判斷，但對于復(fù)合了設(shè)計(jì)、施工等多環(huán)節(jié)的工程總承包，何為工程總承包項(xiàng)目的“主體工作”司法裁判中觀點(diǎn)不一。

在《工程總承包管理辦法》規(guī)定“雙資質(zhì)”要求后，房建和市政工程總承包項(xiàng)目的主體部分工作也應(yīng)隨之明確，即包括設(shè)計(jì)和施工。此外，結(jié)合《招標(biāo)投標(biāo)法》中關(guān)于禁止中標(biāo)人將主體、關(guān)鍵性工作分包的相關(guān)規(guī)定。工程總承包商不得再將設(shè)計(jì)或施工的全部或主體部分分包。

單資質(zhì)工程總承包商選擇

設(shè)計(jì)或施工分包單位后

分包單位再分包的司法認(rèn)定情況

根據(jù)《建筑法》二十九條第三款以及根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第二款的規(guī)定，分包單位的再分包被嚴(yán)令禁止。

單資質(zhì)工程總承包商選擇設(shè)計(jì)或施工分包單位后，分包單位再分包的做法是否構(gòu)成違法分包，在司法認(rèn)定中存在不同觀點(diǎn)。

1. 認(rèn)為工程總承包商項(xiàng)下分包商再分包屬于違法分包的情況

(2021)新民終30號案件，建設(shè)方與A設(shè)計(jì)院（工程總承包方）簽訂EPC工程總承包合同，A設(shè)計(jì)院將I標(biāo)段部分工程分包給B公司施工，B公司又與C公司簽訂《施工分承包合同》，將煙囪土方、基礎(chǔ)、基礎(chǔ)表面防腐涂料、混凝土簡鋼內(nèi)筒、煙囪高耐溫防腐漆、鋼結(jié)構(gòu)附件、煙囪照明等建筑安裝工程分包給C公司。

一審法院認(rèn)為：B公司與案涉工程的發(fā)包方之間并無直接合同關(guān)系，B

公司僅為案涉動力裝置項(xiàng)目設(shè)計(jì)、采購、施工（EPC）Ⅰ標(biāo)段工程的分包方，非總承包單位。

因此B公司又將分包工程中的部分工程分包給C公司，屬于將其承包的建設(shè)工程再分包，《施工分承包合同》屬于違法分包合同，應(yīng)屬無效合同。

二審中，B公司認(rèn)為，EPC模式下建設(shè)單位賦予EPC總承包單位A設(shè)計(jì)院較大的工作自由，并取得建設(shè)單位大部分的權(quán)利，可以采取專業(yè)分包方式進(jìn)行，B公司據(jù)此取得了案涉工程總承包的權(quán)利，且經(jīng)EPC總承包單位A設(shè)計(jì)院同意將案涉工程非主體、非關(guān)鍵性的部分土建工程發(fā)包給了C公司進(jìn)行施工，案涉《施工分承包合同》合法有效。

二審新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院認(rèn)為EPC總承包是工程總承包模式的一種，并非可以代替發(fā)包人或工程建設(shè)單位的概念。

B公司作為案涉工程Ⅰ標(biāo)段-＃1、2機(jī)組建筑安裝及公用系統(tǒng)建設(shè)工程施工部分分包人，又將分包工程中的部分工程再次分包給C公司，屬于違法分包。

2. 認(rèn)為工程總承包商項(xiàng)下分包商再分包合法有效的情況

(2014)酒肅法民二初字178號案件中，發(fā)包人與A公司簽訂《總承包（EPC）合同》。A公司將承包的部分工程分包給B公司，B公司又將該工程分包給C公司。

甘肅省酒泉市肅州區(qū)人民法院認(rèn)為，發(fā)包人與A公司，A公司與B公司，B公司與C公司之間形成的建設(shè)工程施工合同，系當(dāng)事人真實(shí)意思的表示，合同并不違反相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為有效合同。

綜合上述觀點(diǎn)，在(2021)新民終30號案件中，新疆高院指出工程總承包并非是可以替代發(fā)包人或建設(shè)單位的概念，認(rèn)為施工分包的再分包屬于違法分包。而 (2014)酒肅法民二初字178號案件中，法院卻認(rèn)可了工程總承包施工分包單位再分包合同的效力。

在《工程總承包管理辦法》規(guī)定工程總承包商需要具備“雙資質(zhì)”要求后，上述不同觀點(diǎn)以后在房建和市政類項(xiàng)目可以得到有效統(tǒng)一。

在設(shè)計(jì)和施工主體工作由工程總承包商自行完成的情景下，非主體、非關(guān)鍵性工作可以進(jìn)行一次分包不存在疑問，而接下來分包單位不得將其承包的工程再分包也可隨之明確。

建議

綜上，在司法認(rèn)定中，“單資質(zhì)”企業(yè)承接工程總承包項(xiàng)目在資質(zhì)條件、分包行為等方面存在許多爭議，在《工程總承包管理辦法》施行后，單資質(zhì)企業(yè)承接房建和市政工程總承包項(xiàng)目與主管部門的最新要求背道而馳，更是存在合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)，因此應(yīng)避免以“單資質(zhì)”中標(biāo)該領(lǐng)域項(xiàng)目。

發(fā)承包雙方可以參考做好以下幾個(gè)方面：

1. 發(fā)包人應(yīng)當(dāng)根據(jù)《工程總承包管理辦法》中的規(guī)定，在招標(biāo)時(shí)要求投標(biāo)人具備“雙資質(zhì)”條件。一方面可以保障工程總承包項(xiàng)目實(shí)施過程中設(shè)計(jì)與施工的深度融合，另一方面則可以有效避免單資質(zhì)下主體結(jié)構(gòu)分包和二次分包帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

2. 投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招投標(biāo)階段審慎審查招標(biāo)要求，對于要求不明確之處及時(shí)提出澄清，確保資質(zhì)條件滿足招標(biāo)要求。

同時(shí)注重過程中與行政主管部門的溝通，充分了解當(dāng)?shù)仃P(guān)于工程總承包項(xiàng)目招投標(biāo)、合同簽約等方面的監(jiān)管尺度，由此可提前預(yù)防在行政監(jiān)管層面可能出現(xiàn)的合規(guī)性風(fēng)險(xiǎn)。

3. 工程總承包商應(yīng)嚴(yán)格審查分包單位資質(zhì)，擬分包的專業(yè)工程需要在工程總承包合同中約定或在實(shí)施過程中提前獲得建設(shè)單位的同意。

重點(diǎn)管控分包單位的執(zhí)行情況，禁止分包單位將其承包的工程再分包。

4. 單資質(zhì)企業(yè)積極申請雙資質(zhì)，或與其他企業(yè)組成聯(lián)合體。

單資質(zhì)工程總承包人將沒有資質(zhì)的設(shè)計(jì)或施工整體分包在司法實(shí)踐中可能被認(rèn)定為違法分包，存在重大風(fēng)險(xiǎn)。

而如果不分包，單資質(zhì)企業(yè)又缺少實(shí)施相應(yīng)工作的資質(zhì)條件。因此補(bǔ)齊資質(zhì)后再承接工程總承包項(xiàng)目成為解決矛盾的關(guān)鍵。

《工程總承包管理辦法》第十二條為單資質(zhì)企業(yè)申請雙資質(zhì)開辟了通道，而且規(guī)定完成的相應(yīng)規(guī)模的工程總承包業(yè)績可以作為設(shè)計(jì)、施工業(yè)績申報(bào)。同時(shí)該文件第十條也支持設(shè)計(jì)單位與施工單位組成聯(lián)合體，以補(bǔ)齊資質(zhì)。

當(dāng)前聯(lián)合體形式已經(jīng)在工程總承包市場中被廣泛應(yīng)用，有效地推動了工程總承包模式的發(fā)展。以聯(lián)合體參與工程總承包項(xiàng)目，有利于設(shè)計(jì)與施工的深度融合，可以充分發(fā)揮工程總承包模式的優(yōu)勢。

5.《工程總承包管理辦法》適用于房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包活動，“雙資質(zhì)”要求的施行存在著專業(yè)領(lǐng)域適用性爭議。

根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條第2款的規(guī)定，建設(shè)工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設(shè)備安裝工程及裝修工程。

因此，其他專業(yè)領(lǐng)域在該問題上的適用，需要結(jié)合具體規(guī)定做進(jìn)一步研究和探討。

為了更好地與項(xiàng)目各干系人進(jìn)行交流，項(xiàng)目經(jīng)理需要理解如下五個(gè)原則：

01“WIIFM”原則

WIIFM不是聽起來像音樂臺的哪個(gè)頻道，而是“What's in it for me”(與我何干)，它意味著接收信息的一方與所接受信息有利益上的關(guān)聯(lián)。

據(jù)說，有一人晚間存款，結(jié)果借記卡被卡在了自動取款機(jī)中，打電話給客服但被告知要等到第二天，該君思前想后，再致電客服告知自動取款機(jī)多吐出2000元錢，結(jié)果客服立馬派出了技術(shù)人員到現(xiàn)場解決問題。

這個(gè)故事告訴我們，不與干系人的利益直接掛鉤，這種交流可能是無效的，至少不是高效的。

02“主動性”原則

項(xiàng)目經(jīng)理需要主動與干系人保持溝通，讓他們清楚項(xiàng)目的進(jìn)展情況以及遇到的問題?？蛻絷P(guān)于項(xiàng)目運(yùn)行情況的第一手資料必須來自項(xiàng)目經(jīng)理。

假如有一個(gè)項(xiàng)目，設(shè)計(jì)制造一個(gè)安全閥但產(chǎn)品卻沒有通過安全測試。項(xiàng)目經(jīng)理應(yīng)該直接打電話告知客戶，比如可以說，“項(xiàng)目產(chǎn)品沒有通過安全測試，我們正在分析和解決問題。如果有進(jìn)一步的信息，我馬上向您匯報(bào)?！表?xiàng)目經(jīng)理不應(yīng)該等到問題解決了再匯報(bào)。原因很簡單，如果客戶不知情，在某個(gè)會議上他們被問到了項(xiàng)目出現(xiàn)的問題時(shí)，試想他們將處于何種尷尬的境地。

03“簡潔高效”原則

過猶不及，過多信息同樣得不到有效傳播。

相信大家越來越依賴郵件進(jìn)行交流，不少人可能有過這樣的經(jīng)歷。某人發(fā)了一封郵件到很多人注冊的留言板上，結(jié)果成百上千的人收到了這封郵件，另一君不想收到這樣的郵件，因此“回復(fù)全部”說，請不要用留言板，有事郵件給具體的人。”但馬上又有人“回復(fù)全部”說，“請你不要用回復(fù)全部?！本瓦@樣你來我往，很多無辜的人在短時(shí)間內(nèi)會收到大量關(guān)于“回復(fù)全部”的垃圾郵件。所以，與干系人進(jìn)行交流也需要注意“度”，避免“信息擁堵”。

譬如，如果項(xiàng)目運(yùn)行良好，下次例會又不會帶來額外價(jià)值，為什么不取消這次會議呢?項(xiàng)目經(jīng)理完全可以告訴員工，“因?yàn)轫?xiàng)目運(yùn)行良好，所以本次會議取消”，這樣對員工傳遞的是滿滿的正能量。

04“有始有終”原則

溝通交流始于項(xiàng)目啟動而止于項(xiàng)目結(jié)題，與干系人進(jìn)行交流沒有一勞永逸的方法。

但制訂有效的溝通交流計(jì)劃可以提高溝通交流的效率，使在這方面的管理變得簡單和有章可循。作為經(jīng)驗(yàn)，項(xiàng)目狀態(tài)報(bào)告一般可選擇10個(gè)。假定一個(gè)2個(gè)月(相當(dāng)于8個(gè)星期40天，假定每星期5天上班時(shí)間)的項(xiàng)目，每4天項(xiàng)目經(jīng)理就應(yīng)該提交一份報(bào)告，詳細(xì)程度以大概15~20分鐘的討論內(nèi)容為準(zhǔn)，這樣既可確保報(bào)告內(nèi)容充足又不至于過于冗長。

05“各取所需”原則

項(xiàng)目干系人所需要的信息不盡相同，對信息需求的緊迫程度及要求的溝通方式也不一樣，這需要項(xiàng)目經(jīng)理有區(qū)別地對待，管理與他們的溝通與交流。

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